# Peut-on contourner une clause de non-sollicitation légalement ?
La clause de non-sollicitation représente aujourd’hui l’un des outils contractuels les plus controversés du droit du travail français. Insérée dans de nombreux contrats, elle vise à interdire la sollicitation ou le recrutement des salariés d’une entreprise par ses clients, fournisseurs ou partenaires commerciaux. Avec l’essor des secteurs du numérique et de l’informatique, notamment dans les ESN (Entreprises de Services du Numérique), cette clause s’est généralisée, créant parfois des situations complexes pour les professionnels souhaitant évoluer dans leur carrière. Face à ces restrictions, nombreux sont ceux qui se demandent s’il existe des moyens légaux de s’affranchir de telles obligations. La question revêt une importance particulière lorsqu’on sait que ces clauses peuvent entraver significativement la mobilité professionnelle, tout en générant des marges confortables pour les entreprises intermédiaires.
Définition juridique et portée de la clause de non-sollicitation en droit français
La clause de non-sollicitation constitue une stipulation contractuelle qui impose à l’une des parties de s’abstenir de recruter ou de solliciter les salariés de l’autre partie pendant une période déterminée. Contrairement à ce que beaucoup pensent, cette clause ne crée pas directement d’obligation pour le salarié concerné, mais établit un engagement entre deux entreprises. Cette distinction fondamentale a été clairement établie par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui reconnaît l’autonomie juridique de cette clause. Dans le secteur des services informatiques, par exemple, une ESN qui place un consultant chez un client peut stipuler que ce dernier s’interdit de recruter directement le professionnel à l’issue de la mission.
L’efficacité de cette clause repose sur sa capacité à protéger les intérêts commerciaux légitimes de l’entreprise sans pour autant entraver excessivement les libertés fondamentales. Les tribunaux exercent un contrôle rigoureux sur le contenu de ces stipulations pour garantir qu’elles respectent un équilibre entre la protection des intérêts économiques et le respect des libertés individuelles. Une clause trop restrictive, qui empêcherait toute forme de collaboration future avec les salariés concernés, risque d’être jugée abusive et donc nulle.
Distinction entre clause de non-concurrence et clause de non-sollicitation
Il est essentiel de ne pas confondre ces deux mécanismes juridiques distincts, bien que leur finalité protectrice soit similaire. La clause de non-concurrence s’insère dans le contrat de travail et lie directement le salarié à son employeur. Elle l’empêche d’exercer une activité concurrente après la rupture du contrat, généralement pendant une durée de 12 à 24 mois. Cette clause exige impérativement une contrepartie financière depuis les arrêts de principe rendus par la Chambre sociale le 10 juillet 2002.
La clause de non-sollicitation, en revanche, figure dans un contrat commercial entre deux entreprises. Elle n’impose directement aucune obligation au salarié, mais interdit à l’entreprise cliente de recruter ou de solliciter les collaborateurs de son partenaire commercial. Cette différence de nature juridique entraîne des conséquences importantes : la clause de non-sollicitation n’exige pas de contrepartie financière au bénéfice du salarié, puisque celui-ci n’est pas partie au contrat. Toutefois, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 10 mai 2006 que seul le salarié peut se prévaloir du trouble causé par une clause de non-sollicitation dépourvue de contr
trepartie financière, tout en soulignant que cette stipulation peut indirectement porter atteinte à sa liberté de travailler.
Autrement dit, même si la clause de non-sollicitation ne lui est pas directement opposable en tant qu’obligation contractuelle, le salarié reste en droit d’invoquer le préjudice qu’elle lui cause si elle l’empêche, de fait, d’accéder à un nouvel emploi. C’est là toute l’ambiguïté de ce mécanisme : juridiquement commercial, mais aux effets très concrets sur les trajectoires professionnelles.
Conditions de validité selon l’article L1121-1 du code du travail
Lorsqu’une clause de non-sollicitation figure dans un contrat de travail (par exemple sous forme de clause de non-débauchage entre un salarié et son employeur), elle est appréciée à l’aune de l’article L1121-1 du Code du travail. Ce texte pose un principe général : aucune restriction aux droits et libertés des personnes ne peut être apportée si elle n’est pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. En pratique, cela signifie qu’une clause qui interdirait au salarié de recruter ou même de recommander d’anciens collègues, sans limite claire de durée, de périmètre ni de fonctions, a de fortes chances d’être jugée illicite.
Les juges vont donc vérifier plusieurs critères cumulatifs : l’existence d’un intérêt légitime de l’entreprise (par exemple, éviter le pillage organisé de ses équipes), la limitation dans le temps (souvent 12 à 24 mois maximum), ainsi que la précision du champ d’application (type de salariés visés, zone géographique, secteur d’activité). Plus la clause de non-sollicitation est générale et imprécise, plus elle risque d’être assimilée à une clause de non-concurrence déguisée, et donc soumise aux conditions strictes de cette dernière, notamment l’obligation d’une contrepartie financière. Dans les ESN, on voit fréquemment des clauses « fourre-tout » qui interdisent à l’ancien salarié toute interaction avec des clients ou anciens collègues ; ce sont précisément ces formulations que les juridictions sanctionnent le plus souvent.
Jurisprudence de la cour de cassation sur les limites temporelles et géographiques
La Cour de cassation a eu plusieurs fois l’occasion de rappeler que, même lorsqu’elle est qualifiée de « non-sollicitation », une clause qui restreint la liberté de travailler doit rester raisonnablement limitée. Dans un arrêt du 27 octobre 2009, par exemple, une clause interdisant à un salarié d’entrer en relation avec la clientèle de son ancien employeur a été requalifiée en clause de non-concurrence illicite, faute de contrepartie financière. De la même manière, dans un arrêt du 15 mars 2017, la Haute juridiction a jugé qu’une clause qui interdisait à une salariée d’exercer toute activité, directe ou indirecte, au profit des clients de son ancien employeur constituait une véritable interdiction de concurrence.
En filigrane, la jurisprudence impose donc que la clause de non-sollicitation soit circonscrite par :
- Une durée raisonnable, rarement supérieure à douze mois pour les situations les plus courantes ;
- Un périmètre géographique cohérent avec la zone réelle d’activité (on ne peut pas interdire toute sollicitation « dans le monde entier » si l’activité est essentiellement nationale) ;
- Un périmètre matériel (types de clients, de salariés, de missions) clairement défini.
À défaut, la clause encourt soit la nullité, soit la requalification en clause de non-concurrence avec toutes les exigences que cela entraîne. Pour vous, salarié ou freelance, cela signifie qu’une clause de non-sollicitation « tentaculaire », sans bornes dans le temps ou l’espace, pourra plus facilement être contestée devant le juge.
Clause de non-sollicitation dans les contrats commerciaux versus contrats de travail
La même expression « clause de non-sollicitation » recouvre, en réalité, deux régimes juridiques très différents. Dans un contrat commercial (accord de prestation, contrat entre ESN et client final, contrat de distribution, etc.), la clause s’analyse comme un engagement entre deux professionnels. Elle relève alors du principe de liberté contractuelle posé par le Code civil : les parties sont, en principe, libres de convenir d’une interdiction de débauchage, sans contrepartie financière spécifique, tant que celle-ci ne porte pas une atteinte manifestement excessive à la liberté du travail des salariés concernés.
À l’inverse, lorsqu’une clause de non-sollicitation est glissée dans un contrat de travail, elle est scrutée beaucoup plus sévèrement. Les juges n’hésitent pas à la requalifier en clause de non-concurrence lorsque son effet est d’empêcher le salarié de travailler avec certains clients ou anciens collègues. Dans ce cas, elle doit respecter l’ensemble des conditions de validité de la clause de non-concurrence : limitation temporelle et géographique, intérêt légitime et, surtout, contrepartie financière suffisante. En pratique, cette différence de régime explique pourquoi certaines ESN préfèrent verrouiller la relation par des clauses commerciales entre entreprises, plutôt que par des clauses insérées dans le contrat de travail du consultant.
Motifs légitimes permettant de s’affranchir d’une clause de non-sollicitation
Peut-on, dans certaines situations, se libérer d’une clause de non-sollicitation sans risquer un contentieux lourd et coûteux ? La réponse est oui, mais uniquement sous conditions. Le droit français prévoit plusieurs leviers juridiques permettant de remettre en cause une telle restriction lorsqu’elle dépasse ce qui est raisonnablement nécessaire à la protection des intérêts de l’entreprise. Ces leviers tiennent soit à la nullité pure et simple de la clause, soit à son inopposabilité à l’égard du salarié, soit encore aux circonstances entourant la rupture du contrat.
Nullité pour atteinte disproportionnée à la liberté du travail
Le premier motif classique de remise en cause d’une clause de non-sollicitation tient à son caractère disproportionné. Si la clause interdit, par exemple, à un ancien salarié d’entrer en contact avec tout salarié ou tout client de son ex-employeur, dans n’importe quel pays et pour une durée de plusieurs années, elle risque fort d’être annulée. Les juges apprécient cette proportionnalité à la lumière de l’article L1121-1 du Code du travail, mais aussi, plus largement, du principe constitutionnel de liberté du travail.
Concrètement, comment démontrer cette disproportion ? Vous pouvez, par exemple, montrer que le périmètre de la clause est sans rapport avec vos fonctions réelles (un technicien soumis à une interdiction visant « toute la clientèle groupe » à l’international), ou encore que la durée excède largement ce qui est nécessaire pour protéger le portefeuille clients. C’est un peu comme si l’on vous interdisait de conduire pendant cinq ans pour une simple contravention : la sanction apparaît immédiatement excessive au regard de l’infraction. Plus vous documentez cet écart entre le but affiché et l’ampleur de l’interdiction, plus vos chances de faire annuler la clause augmentent.
Absence de contrepartie financière et sanctions applicables
Dans un contrat de travail, une clause de non-sollicitation qui, en réalité, vous empêche de travailler avec les clients ou collègues de votre ancien employeur sera souvent considérée comme une clause de non-concurrence déguisée. Or, la Cour de cassation est constante : une clause de non-concurrence est nulle si elle ne prévoit aucune contrepartie financière. Le salarié peut alors non seulement s’affranchir de l’interdiction, mais également réclamer des dommages et intérêts si cette clause illicite lui a causé un préjudice, par exemple en l’empêchant d’accepter une offre d’emploi.
Dans les contrats commerciaux entre entreprises, l’absence de contrepartie financière n’entraîne pas automatiquement la nullité de la clause de non-sollicitation. Toutefois, la clause qui prévoit une pénalité manifestement excessive (par exemple une indemnité équivalente à douze mois de chiffre d’affaires pour le simple recrutement d’un salarié) pourra être réduite par le juge au titre de la clause pénale. Autrement dit, même si vous avez signé, le montant réclamé en cas de violation peut être revu à la baisse si vous démontrez son caractère disproportionné par rapport au préjudice réel.
Vice du consentement lors de la signature du contrat
Un autre terrain, plus technique mais parfois pertinent, consiste à invoquer un vice du consentement au moment de la signature de la clause de non-sollicitation. En droit français, un contrat peut être annulé si l’une des parties a été victime d’une erreur, d’un dol (manœuvres trompeuses) ou d’une violence (pressions illégitimes). Dans le contexte des ESN, on rencontre par exemple des cas où un consultant se voit présenter un contrat « standard » à signer en urgence, sans qu’on lui laisse le temps de le lire ou de demander conseil, alors même qu’il est au chômage et dépendant de cette mission pour retrouver des revenus.
Le simple fait d’être en position de faiblesse économique ne suffit pas à caractériser un vice du consentement. En revanche, si vous pouvez prouver que la portée de la clause de non-sollicitation vous a été dissimulée, ou qu’on vous a affirmé à tort qu’elle était « purement théorique » et jamais mise en œuvre, vous pouvez tenter d’en demander l’annulation. C’est un peu comme signer un contrat d’assurance en croyant être pleinement couvert, alors que des exclusions importantes sont cachées en petits caractères. Les juges restent toutefois prudents : ils exigent des éléments précis (échanges d’e-mails, témoignages) pour admettre un tel vice.
Exception tirée de l’article L1237-11 du code du travail en cas de rupture conventionnelle
L’article L1237-11 du Code du travail encadre la rupture conventionnelle, mode de rupture amiable du contrat de travail qui suppose une homologation par l’administration. Même si ce texte ne vise pas directement les clauses de non-sollicitation, la procédure de rupture conventionnelle offre une fenêtre de négociation particulièrement intéressante. Au moment de la signature de la convention, rien n’interdit en effet aux parties de renégocier ou de lever certaines clauses post-contractuelles, qu’il s’agisse d’une non-concurrence ou d’une non-sollicitation.
Dans la pratique, il est tout à fait possible d’intégrer dans la convention de rupture une clause par laquelle l’employeur renonce expressément à se prévaloir de la clause de non-sollicitation initialement prévue. Vous pouvez, par exemple, conditionner votre accord à la rupture conventionnelle à cette renonciation, éventuellement moyennant une adaptation de l’indemnité négociée. La Direccte (aujourd’hui DREETS) contrôle principalement le respect des minima légaux d’indemnisation et la réalité du consentement des parties, pas le contenu précis des engagements post-contractuels. Si vous anticipez un projet de mobilité chez un client ou un concurrent, c’est le moment idéal pour sécuriser juridiquement cette transition.
Stratégies juridiques de contestation devant le conseil de prud’hommes
Lorsque la négociation amiable échoue ou s’avère impossible, il reste la voie contentieuse. Le Conseil de prud’hommes est compétent pour statuer sur la validité des clauses de non-sollicitation insérées dans les contrats de travail, ainsi que sur les demandes indemnitaires liées à leur application. Saisir la justice n’implique pas nécessairement un procès long et coûteux : il existe des procédures rapides, comme le référé, qui permettent de neutraliser provisoirement une clause contestée.
Demande d’annulation pour clause abusive ou disproportionnée
La première stratégie consiste à demander l’annulation de la clause de non-sollicitation au fond, en démontrant son caractère abusif ou disproportionné. Vous pouvez saisir le Conseil de prud’hommes en formation de jugement et invoquer, notamment, la violation de l’article L1121-1 du Code du travail, la requalification en clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie, ou encore l’atteinte excessive portée à votre liberté de travail. L’objectif est d’obtenir un jugement déclarant la clause nulle et inopposable, ce qui vous libère définitivement de l’interdiction.
Pour maximiser vos chances, il est utile d’apporter des éléments concrets : descriptif de vos fonctions, réalité du marché de l’emploi dans votre secteur, exemples d’offres que vous avez dû refuser, courriels dans lesquels l’employeur rappelle la clause pour faire pression, etc. Plus votre dossier montre que la clause n’est pas un simple filet de sécurité pour l’employeur, mais un véritable obstacle à votre reconversion, plus l’argument de la disproportion gagnera en force. N’hésitez pas à vous faire assister par un avocat spécialisé en droit social pour structurer cette argumentation.
Référé suspension selon l’article 835 du code de procédure civile
Que faire si vous avez une opportunité professionnelle immédiate, mais que l’employeur menace de faire jouer la clause de non-sollicitation ? Dans ce cas, l’action au fond peut s’avérer trop lente. L’article 835 du Code de procédure civile permet de saisir le juge des référés, en urgence, pour faire cesser un trouble manifestement illicite ou pour prévenir un dommage imminent. Vous pouvez ainsi demander la suspension provisoire de l’application de la clause, le temps que le litige soit tranché sur le fond.
Pour obtenir une telle suspension, il faut démontrer deux éléments : l’urgence (par exemple, la nécessité d’accepter un poste dans un délai très court) et le caractère manifestement illicite ou, au minimum, sérieusement contestable de la clause. Imaginez que la clause vous interdise de travailler dans tout le secteur informatique sur le territoire national pendant deux ans : l’excès saute aux yeux, comme un panneau « sens interdit » planté au milieu d’une autoroute. Le juge des référés, sans se prononcer définitivement, peut estimer qu’il y a assez de doutes pour neutraliser temporairement la clause, vous permettant de rejoindre votre nouvel employeur sans attendre l’issue du procès.
Argumentation sur l’absence de préjudice réel pour l’employeur
Même lorsque la clause est jugée valable dans son principe, l’employeur ne peut obtenir de dommages et intérêts que s’il prouve un préjudice réel. C’est là un point clé souvent méconnu : la simple violation formelle de la clause ne suffit pas à justifier une indemnisation importante. Le Conseil de prud’hommes va s’intéresser à la réalité de la perte subie : l’employeur a-t-il réellement perdu un client ou subi une désorganisation majeure de ses équipes à cause de votre démarche ?
Dans votre défense, vous pouvez donc insister sur l’absence de dommage concret : client déjà en voie de départ, collaborateur peu stratégique, marché très concurrentiel où la mobilité est la norme, etc. C’est un peu comme prétendre à une indemnisation pour un « vol de secret industriel » alors que l’information en cause était déjà accessible à tous sur Internet. Plus vous démontrez que l’employeur n’a, en pratique, rien perdu ou très peu, plus le juge sera enclin à limiter, voire à refuser, la réparation demandée, même si la clause de non-sollicitation est maintenue.
Techniques de contournement indirect sans violation contractuelle
Avant d’en arriver au contentieux, beaucoup de professionnels cherchent des moyens de contourner prudemment une clause de non-sollicitation, sans tomber dans la violation frontale. L’idée n’est pas de jouer au plus malin avec le contrat, mais de rester dans une zone de sécurité juridique en utilisant intelligemment les marges de manœuvre que la loi laisse ouvertes. Comme souvent en droit des affaires, la frontière entre ce qui est permis et ce qui est risqué tient à la manière dont les choses sont faites et documentées.
Sollicitation passive par optimisation de profil LinkedIn et réseaux professionnels
Une première approche consiste à privilégier la sollicitation passive. La clause de non-sollicitation vise généralement la démarche active de débauchage ou de recrutement ciblé des salariés ou clients d’une entreprise déterminée. Elle ne peut pas, raisonnablement, vous interdire d’exister sur le marché du travail ni d’afficher vos compétences. En optimisant votre profil LinkedIn, en publiant régulièrement sur des thématiques professionnelles ou en intervenant lors d’événements sectoriels, vous augmentez naturellement vos chances d’être contacté sans enfreindre l’interdiction.
La nuance est importante : c’est la différence entre frapper à la porte d’une personne expressément visée par la clause, et laisser cette personne venir vers vous si elle le souhaite. Comme dans une vitrine de magasin, vous avez le droit d’exposer vos produits ; ce qui serait interdit, c’est de vous faufiler dans la boutique du concurrent pour démarcher ses clients. En pratique, veillez à ne pas envoyer de messages privés ciblés à des salariés ou clients identifiés de votre ancien employeur durant la période de non-sollicitation, mais ne vous interdisez pas pour autant une visibilité professionnelle normale.
Recours à un cabinet de recrutement tiers pour l’approche des candidats
Une autre technique de contournement, fréquente dans la pratique, consiste à passer par un cabinet de recrutement ou un chasseur de têtes. Si votre contrat interdit à votre nouvelle entreprise de solliciter directement les salariés d’un ancien partenaire, rien n’empêche en principe un tiers indépendant de les approcher, à condition de respecter certaines précautions. Le cabinet ne doit pas agir comme un simple prête-nom, explicitement mandaté pour contourner la clause, mais dans le cadre de sa mission habituelle de recherche de profils sur un marché ouvert.
Concrètement, cela suppose que le cabinet de recrutement dispose de ses propres bases de candidats, procède à un sourcing global et ne se limite pas à piocher dans l’organigramme de l’entreprise protégée par la clause. La ligne rouge serait franchie si des preuves montrent que la nouvelle société lui a transmis une « liste » nominative de salariés à débaucher, couverts par la clause de non-sollicitation. Là encore, l’analogie est parlante : confier à un coursier le soin de commettre l’infraction à votre place ne vous exonérerait pas de votre responsabilité ; mais recourir à un intermédiaire réellement indépendant, qui travaille pour de multiples clients, change la donne.
Respect du périmètre d’interdiction par ciblage de départements non couverts
Les clauses de non-sollicitation sont parfois rédigées de manière ciblée, en visant certains départements, fonctions ou populations spécifiques (équipes commerciales, consultants intervenant chez un client stratégique, etc.). Si tel est le cas, une marge de manœuvre consiste à orienter vos recrutements ou vos approches vers des zones non couvertes par l’interdiction : autres services, autres filiales, autres typologies de postes. Vous respectez alors la lettre de la clause, tout en continuant à développer vos équipes.
Cette approche suppose une lecture très attentive du contrat afin de bien comprendre qui est protégé et qui ne l’est pas. Par exemple, si la clause interdit la sollicitation des « salariés intervenant directement sur le projet X », vous pouvez, en principe, recruter d’anciens collègues d’autres projets, sous réserve de ne pas détourner l’esprit du contrat. C’est un peu comme un panneau d’interdiction de stationner sur un seul côté de la rue : vous êtes parfaitement dans votre droit en vous garant légalement de l’autre côté, même si l’objectif initial était de fluidifier la circulation dans tout le quartier.
Approche après expiration du délai contractuel stipulé
Enfin, la méthode la plus sûre, mais qui demande de la patience, consiste à attendre l’expiration du délai de non-sollicitation. Une fois ce délai écoulé, l’interdiction disparaît purement et simplement : vous pouvez alors, en principe, approcher les salariés ou clients visés sans risque juridique particulier. Dans la pratique, beaucoup d’acteurs du numérique négocient leurs mobilités en tenant compte de cet horizon temporel, en planifiant par exemple une embauche ou un passage en direct à l’issue des 12 ou 24 mois prévus.
Pour autant, il est prudent de conserver une trace écrite de la date de fin de clause (contrat, avenant, échanges d’e-mails) afin de pouvoir la prouver en cas de contestation. Vous pouvez aussi, à l’approche de cette échéance, demander à l’ancienne partie contractante une confirmation écrite de la levée de tout engagement post-contractuel. Une telle sécurisation est particulièrement utile lorsque les enjeux financiers sont élevés (transfert d’une équipe entière, passage d’un freelance en direct chez le client final, etc.).
Risques juridiques et sanctions en cas de violation avérée
Contourner une clause de non-sollicitation n’est pas sans risques. Lorsqu’une violation est caractérisée, l’ancienne partie contractante peut engager des actions en justice, tant devant le Conseil de prud’hommes (s’il s’agit d’un salarié) que devant le tribunal de commerce (en cas de contrat entre entreprises). Les sanctions peuvent être lourdes : dommages et intérêts, ordonnances de cessation, astreintes financières, voire mise en cause du nouvel employeur. Avant de prendre une décision, il est donc essentiel de mesurer précisément l’exposition juridique.
Dommages et intérêts selon l’article 1231-1 du code civil
En cas de violation d’une obligation contractuelle, l’article 1231-1 du Code civil prévoit que le débiteur est tenu de réparer le préjudice causé au créancier. Appliqué à la clause de non-sollicitation, cela signifie que la partie lésée peut réclamer des dommages et intérêts correspondant au manque à gagner ou aux coûts engendrés par le départ d’un salarié clé ou la perte d’un client. Dans certains contrats, le montant de cette indemnisation est préfixé par une clause pénale, souvent alignée sur plusieurs mois de chiffre d’affaires ou de rémunération.
Cependant, même en présence d’une telle clause pénale, le juge conserve le pouvoir de la réduire ou de l’augmenter si elle apparaît manifestement excessive ou dérisoire au regard du préjudice réel. Par exemple, exiger douze mois de facturation pour le recrutement d’un consultant dans un contexte de marché très fluide pourra être perçu comme disproportionné. À l’inverse, une indemnité minime alors que la violation a entraîné la perte d’un contrat majeur pourrait être revue à la hausse. Là encore, tout repose sur la capacité de la partie demanderesse à démontrer concrètement le dommage subi.
Ordonnance de cessation immédiate et astreinte financière
Outre l’indemnisation, la partie qui se prévaut de la clause de non-sollicitation peut solliciter du juge une mesure de cessation immédiate des pratiques litigieuses. En référé, le tribunal peut ordonner au nouvel employeur de cesser tout contact avec les salariés débauchés ou les clients détournés, sous peine d’une astreinte financière par jour de retard ou par manquement constaté. Cette astreinte peut s’accumuler rapidement et constituer un levier de pression considérable.
Une telle ordonnance est particulièrement redoutée lorsqu’elle vise un salarié déjà embauché, car elle peut contraindre l’entreprise à rompre le contrat de travail ou à reclasser la personne sur un poste non exposé. Pour éviter ce scénario, certaines sociétés préfèrent transiger en amont, même si elles estiment la clause discutable. En pratique, plus vous agissez de manière ouverte et documentée (information anticipée de l’existence de la clause, recherche de solution amiable), moins vous donnez prise à une qualification de comportement déloyal justifiant des mesures radicales.
Responsabilité solidaire du nouvel employeur selon la jurisprudence viveo
La jurisprudence a également posé le principe d’une responsabilité solidaire du nouvel employeur en cas de débauchage fautif. Dans l’affaire dite « Viveo », la Cour de cassation a jugé qu’une entreprise qui recrute un salarié en connaissance d’une clause de non-concurrence (ou de non-sollicitation assimilable) peut être condamnée aux côtés du salarié pour concurrence déloyale. Le nouvel employeur ne peut pas se retrancher derrière l’idée qu’il n’est pas signataire du contrat initial : s’il favorise sciemment la violation de celui-ci, il engage sa propre responsabilité délictuelle.
Transposé aux clauses de non-sollicitation, ce principe signifie qu’une ESN ou un client final qui embauche un consultant malgré une interdiction contractuelle connue s’expose à devoir indemniser l’ancien partenaire. C’est un peu comme aider quelqu’un à franchir un péage sans payer : même si vous n’êtes pas le conducteur initial, votre complicité est évidente. Pour limiter ce risque, de nombreux employeurs exigent désormais, avant l’embauche, une déclaration écrite du candidat sur l’existence ou non de telles clauses, voire une attestation d’absence ou de levée de non-concurrence/non-sollicitation.
Négociation amiable et transaction pour lever la clause restrictive
Face à ces risques, la voie de la négociation amiable reste souvent la plus pragmatique. Plutôt que d’entrer dans un bras de fer judiciaire aléatoire, il est possible de rechercher un accord équilibré qui permette au salarié ou au freelance de poursuivre son projet professionnel, tout en compensant financièrement l’entreprise qui se considère lésée. Le droit français encadre ce type d’accords par le régime de la transaction.
Protocole transactionnel selon l’article 2044 du code civil
L’article 2044 du Code civil définit la transaction comme un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Concrètement, un protocole transactionnel peut être conclu entre l’ancien employeur (ou l’ancienne ESN), le salarié et parfois le nouvel employeur, afin de organiser la levée partielle ou totale de la clause de non-sollicitation. En échange, une indemnité est versée, et chacun renonce à toute action ultérieure sur ce terrain.
Ce protocole doit être rédigé avec soin : identification précise de la clause concernée, périmètre de la levée (client ou salarié visé, durée, territoire), montant de la compensation, calendrier d’exécution. C’est un peu l’équivalent d’un « rachat de clause » : au lieu de risquer un procès sur la validité de la non-sollicitation, vous convenez d’un prix pour la mettre hors-jeu dans une situation donnée. Dans les secteurs où les profils sont très recherchés (cybersécurité, data, développement spécialisé), ce type de solution est fréquent, car le coût de remplacement d’un expert est souvent supérieur au montant d’une transaction bien négociée.
Calcul de la contrepartie financière et modalités de versement échelonné
Reste une question centrale : comment calculer une contrepartie financière équitable pour lever une clause de non-sollicitation ? Plusieurs méthodes coexistent. Certaines entreprises se réfèrent au coût réel de recrutement et de formation du salarié concerné. D’autres appliquent un pourcentage du chiffre d’affaires généré par la mission en cours ou à venir. Dans la pratique, on observe souvent des montants équivalents à trois à six mois de facturation, nettement inférieurs aux douze mois parfois prévus par les clauses pénales standard.
Pour ne pas bloquer la trésorerie du nouvel employeur ou du consultant, il est possible de prévoir un paiement échelonné : versements mensuels sur la durée de la mission, acompte initial puis solde après quelques mois, etc. Vous pouvez aussi conditionner le paiement à la réalité de la collaboration : si le consultant quitte finalement le client au bout de deux mois, seule une partie de la somme sera due. Cette souplesse permet de rendre la transaction acceptable pour tous, tout en évitant l’aléa d’un contentieux. L’important est d’acter de manière claire dans le protocole ce mode de calcul et ce phasage des paiements.
Clause de renonciation réciproque aux poursuites judiciaires
Un bon accord transactionnel ne se limite pas à fixer un montant : il doit aussi sécuriser l’avenir en prévoyant une renonciation réciproque à toute action ultérieure. La clause typique précise que, moyennant l’exécution intégrale du protocole, chacune des parties déclare être entièrement remplie de ses droits et renonce à engager ou poursuivre toute procédure relative à la clause de non-sollicitation, à son exécution ou à sa violation présumée. Cette renonciation est l’un des principaux avantages de la transaction : elle apporte une paix juridique, là où un jugement peut toujours faire l’objet d’un appel ou d’une interprétation contestée.
Pour vous, salarié, freelance ou nouvel employeur, cette sécurité n’a pas de prix : vous pouvez vous concentrer sur votre nouvelle collaboration sans vivre avec l’épée de Damoclès d’un contentieux potentiel. Bien entendu, cette renonciation ne joue que dans le périmètre défini par l’accord ; si d’autres clauses du contrat initial posent problème (confidentialité, propriété intellectuelle, etc.), elles doivent être traitées séparément. Là encore, l’accompagnement par un avocat permet de s’assurer que l’accord couvre bien tous les risques identifiés, sans laisser de zones d’ombre susceptibles de ressurgir plus tard.